Optoppen binnen de VvE: juridische kansen en obstakels

Het grote woningtekort in Nederland vraagt om creatieve oplossingen. Al enige tijd wordt ‘optoppen’ gezien als één van de oplossingen voor dit tekort. Optoppen is het plaatsen van een extra verdieping op een bestaand gebouw. Dat lijkt een vrij eenvoudige oplossing, maar is het vaak niet.

Er zijn verschillende zaken die het optoppen uitdagend (kunnen) maken. Hoe zit het bijvoorbeeld met de constructie(belasting) en de verantwoordelijkheid daarvoor? Ligt dat bij de oude of nieuwe constructeur? Wat gebeurt er met de waarde van de bestaande gebouwdelen als daar een verdieping bovenop komt? Genoeg vragen die kunnen worden gesteld, maar in dit artikel gaan we in op een andere zaak, namelijk het eigenaarschap. Indien het volledige gebouw van één eigenaar is dan liggen de baten en de lasten van het optoppen uiteraard bij die ene eigenaar die ook beslist. Het wordt interessant (of complex) wanneer het op te toppen gebouw van meerdere eigenaren is, bijvoorbeeld doordat het gebouw is gesplitst in appartementsrechten en er een VvE (Vereniging van Eigenaren) is. Dan spelen civielrechtelijke aspecten een rol.

Wijziging van de splitsingsakte

Bij optoppen worden één of meerdere bouwlagen toegevoegd. Die zullen waarschijnlijk nieuwe appartementsrechten gaan bevatten. Toevoeging van nieuwe appartementsrechten kan alleen door de bestaande splitsingsakte te wijzigen bij de notaris. De VvE kan dus niet zomaar toestemming geven om te beginnen met bouwen. In beginsel moeten alle appartementseigenaren (en eventuele hypotheekhouders) daarmee instemmen.

Die hoofdregel is vastgelegd in artikel 5:139 lid 1 BW. Lid 2 van dat artikel biedt echter een uitzondering op die hoofdregel. Als het bestuur van de VvE dit wenst, kan een wijziging in stemming worden gebracht. Indien 80% (in de splitsingsakte kan van dit percentage worden afgeweken) van de appartementeigenaren vervolgens instemt met de wijziging kan deze doorgang vinden. Het lijkt er echter niet op dat van die uitzondering gebruik kan worden gemaakt in het geval van optoppen van een appartementengebouw binnen de VvE.

Op 24 februari 2023 oordeelde de Hoge Raad (1) namelijk dat de verdeling van de nieuwe appartementen – die op het dak staan dat waarschijnlijk het gezamenlijk eigendom is van de eigenaren – een zogenaamde daad van beschikking is. Bij een daad van beschikking moet altijd iedere eigenaar instemmen. Dit maakt dat individuele eigenaren alle plannen in de war kunnen schoppen.

Verdeling van kosten en opbrengsten

Om blokkerende eigenaren zoveel mogelijk te voorkomen, is de verdeling van de lasten en de opbrengsten een handig instrument. De bewoners die bovenin het gebouw wonen, zullen de meeste hinder ondervinden van de nieuwe verdieping. Zij zullen immers het meeste merken van de overlast door de werkzaamheden. Daarbij bestaat ook de kans dat juist hun appartementen in waarde afnemen, aangezien de bovenste appartementen van een gebouw vaak iets duurder zijn (2). Dit probleem kan worden ondervangen door de woningen eerst aan de bovenste bewoners aan te bieden of door hen iets meer mee te laten profiteren in de baten dan andere bewoners.

Eigenaren kunnen echter niet zomaar een andere verdeling van kosten en opbrengsten afspreken. In de splitsingsakte moet namelijk zijn vastgelegd hoe de kosten en opbrengsten worden verdeeld (3). Vrijwel altijd zal in de splitsingsakte zijn opgenomen dat als verdeelsleutel de breuklijnen van de appartementen worden gehanteerd.

Om hiervan af te wijken zal dus wederom de splitsingsakte moeten worden gewijzigd. Als die afspraken niet in de splitsingsakte worden vastgelegd, kan dat verstrekkende gevolgen hebben. In beginsel is wat in de splitsingsakte staat dwingend bepaald. Wanneer de VvE een andere verdeling van de kosten en opbrengsten slechts bij besluit wenst vast te leggen, zal dat besluit nietig zijn (4). Als de eigenaren dit besluit toch uitvoeren,kan dit later leiden tot vorderingen voor te veel of te weinig betaalde kosten of opbrengsten.

Wat als een eigenaar weigert?

Wanneer alles uit de kast is gehaald maar een (of meerdere) van de appartementseigenaren toch het optopproject tegenhoudt, dan biedt de wet een laatste strohalm. Op grond van artikel 5:140 BW kan aan de kantonrechter een machtiging worden gevraagd. Deze treedt dan in de plaats van de toestemming van de weigerachtige eigenaar. Dit kan enkel wanneer de eigenaar geen verklaring aflegt voor de weigering of de kantonrechter de grond voor de weigering niet redelijk acht. Dit is een uitwerking van de algemene redelijkheid en billijkheid in de verhouding tussen de appartementseigenaren. De machtiging moet worden verzocht door een of meerdere eigenaren die samen minstens de helft van de stemmen in de VvE vertegenwoordigen.

Conclusie: juridische uitdagingen

Voor appartementseigenaren en VvE’s zijn er dus enkele juridische issues wanneer zij hun gebouw willen optoppen. Zij zullen immers (unaniem) de splitsingsakte moeten wijzigen. Het is goed denkbaar dat de ene eigenaar meer profiteert dan de andere. Er zijn manieren om dit te ondervangen, maar het afspreken van een andere verdeling van kosten en opbrengsten kent juridische haken en ogen.

Er is een handvat om een weigerachtige eigenaar te dwingen om mee te werken, maar de gronden voor de kantonrechter om vervangende toestemming te verlenen zijn beperkt. Optoppen van een appartementengebouw binnen de VvE kan dus een deel van de oplossing voor het woningtekort vormen, maar de juridische procedure kan voor vertraging zorgen of er zelfs toe leiden dat het plan de prullenbak in kan. Oftewel: garantie tot het dak.

Daan Joore is als advocaat werkzaam bij Van Iersel Luchtman Advocaten op de vestiging in Breda. Hij focust zich voornamelijk op het aansprakelijkheidsrecht en de procespraktijk.

Dit artikel is eerder gepubliceerd in de Bouwspecial Optoppen & Splitsen.