Het is inmiddels duidelijk dat de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen (Wkb) per 1 januari 2023 van kracht is. In een eerdere bijdrage van Van Iersel Luchtman Advocaten werd stilgestaan bij de verzwaarde aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering en bij het door de aannemer op te stellen opleverdossier. Maar er is meer aan de hand. De aannemer zal de consument vanaf 1 januari ook altijd moeten informeren over de manier waarop hij is verzekerd tegen faillissement, financieel onvermogen of in gebreke blijven met een deugdelijke uitvoering van het werk.
Informatieplicht risicodekking
Nieuwe wettelijke regeling
Op dit moment is een aannemer niet verplicht de opdrachtgever te informeren of en hoe hij verzekerd is in geval van faillissement of financieel onvermogen of in geval van eventueel door de aannemer in gebreke blijven met een deugdelijke uitvoering van het werk. Met de inwerkingtreding van de Wkb komt op de aannemer ten opzichte van de consument-opdrachtgever bij het aangaan van de overeenkomst voor de bouw van een woning ten aanzien hiervan echter een nieuwe informatieplicht te rusten.
De informatieplicht wordt opgenomen in het eerste lid van art. 7:765a BW. De regeling is slechts van toepassing op overeenkomsten met betrekking tot nieuwbouw van woningen voor consument-opdrachtgevers. De regeling is van dwingend recht. Dat betekent dat partijen niet van dit artikel mogen afwijken. Het is bijvoorbeeld niet mogelijk om de informatieplicht uit het nieuwe artikel art. 7:765a BW uit te sluiten in algemene voorwaarden. De aannemer zal de consument dus altijd moeten informeren over de wijze van risicodekking.
Inhoud informatieverplichting
Deze informatieverplichting houdt in dat de aannemer de consument-opdrachtgever moet informeren over de dekking van bepaalde risico’s die zien op de tussen partijen gesloten overeenkomst, zoals hoe de consument-opdrachtgever beschermd wordt tegen faillissement of het in gebreke blijven van de aannemer. De aannemer moet de consument-opdrachtgever zowel informeren of de risico’s zijn gedekt, als informeren op welke wijze en tot welke hoogte deze risico’s zijn gedekt.
Voor welke risico’s
Er worden ten aanzien van de informatieplicht twee soorten risico’s onderscheiden. Allereerst het risico dat de aannemer de verplichtingen uit de overeenkomst niet of niet geheel kan nakomen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als de aannemer failliet gaat en het werk niet meer kan afmaken. Het tweede risico is dat de aannemer aansprakelijk is voor gebreken die aan hem zijn toe te rekenen. Bij verwezenlijking van beide risico’s kan de consument-opdrachtgever met forse schade komen te zitten.
Wijze van informeren
De aannemer moet de consument-opdrachtgever informeren over de verzekering of andere financiële zekerheid die deze risico’s dekt. Deze informatie moet schriftelijk, op een duidelijke en begrijpelijke wijze aan de consument-opdrachtgever worden verstrekt. Het mondeling verstrekken van de verplichte informatie is dus onvoldoende. De aannemer moet de opdrachtgever informeren over de omvang van de verzekering of de financiële zekerheid, de dekkingsgraad, de looptijd en de som waarvoor de verzekering is afgesloten dan wel de financiële zekerheid die wordt verstrekt. De dekking van de aannemer kan in de vorm van een bankgarantie of een verzekering. De verzekering kan een insolventieverzekering zijn en/of een garantie- of schadeverzekering, bijvoorbeeld via een waarborgende instelling zoals Woningborg N.V., Stichting Waarborgfonds Koopwoningen (SWK) en Stichting BouwGarant.
Moment van informeren
Uiterlijk wanneer moet de aannemer aan deze informatieverplichting hebben voldaan? De aannemer moet de consument-opdrachtgever informeren uiterlijk voor of bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst. Na het sluiten van de aannemingsovereenkomst is de aannemer te laat. Tot slot is van belang dat de door de aannemer verplicht te verstrekken informatie onderdeel wordt van de aannemingsovereenkomst. De aannemer doet er om deze reden goed aan om de verplicht te verstrekken informatie op te nemen in de aannemingsovereenkomst zelf.
Informatieplicht 5%-regeling
Huidige wettelijk regeling
In de huidige wettelijke regeling (art. 7:768 BW) is een bijzonder opschortingsrecht van de consument-opdrachtgever opgenomen, de zogeheten ‘5%-regeling’. Deze regeling houdt in dat de consument-opdrachtgever de laatste 5% van de aanneemsom niet aan de aannemer hoeft te betalen, maar in plaats daarvan dit bedrag bij de notaris in depot kan storten. De consument-opdrachtgever kan altijd gebruik maken van de 5%-regeling. Het maakt daarvoor niet uit of het werk nu gebreken vertoont of niet.
De aannemer kan er ook voor kiezen om als vervangende zekerheid een bankgarantie te stellen. De bank staat dan garant voor 5% van de aanneemsom, in plaats van dat de consument-opdrachtgever dit bedrag bij de notaris in depot stort. De consument-opdrachtgever moet in dat geval dan wel de laatste 5% van de aanneemsom aan de aannemer betalen. De 5%-regeling geldt alleen voor overeenkomsten met betrekking tot nieuwbouw voor consument-opdrachtgevers. De regeling is van dwingend recht. Partijen mogen hiervan niet afwijken. Een consument-opdrachtgever moet dus altijd de mogelijkheid hebben om bij oplevering 5% van de aanneemsom in depot te storten bij de notaris. Een consument-opdrachtgever kan enkel voor de eerste drie maanden na oplevering van deze mogelijkheid gebruik maken.
De wet (art. 6:626 BW) geeft de opdrachtgever evenwel de optie een bedrag (langer dan drie maanden) in depot te houden bij de notaris, als na verloop van de periode van drie maanden (nog steeds) sprake is van gebreken. De opdrachtgever moet hiertoe wel zelf het initiatief nemen door een briefje aan de notaris te sturen dat hij in verband met gestelde gebreken wenst dat de notaris (een deel van) het depotbedrag langer onder zich houdt. Het door de notaris langer in te houden bedrag moet wel in verhouding staan tot de omvang van de (resterende) gebreken. Dat betekent dat niet in alle gevallen nog de volle 5% ingehouden mag worden, maar slechts een lager bedrag dat in verhouding staat tot de aard en omvang van de nog aanwezige gebreken.
Aanvullende informatieplicht onder Wkb
De Wkb brengt enkele wijzigingen aan in de 5%-regeling van art. 7:768 BW. Er wordt een informatieplicht van de aannemer aan de consument-opdrachtgever toegevoegd. Deze informatieplicht houdt in dat de aannemer de consument-opdrachtgever schriftelijk in de gelegenheid moet stellen aan te geven of hij gebruik wenst te maken van het opschortingsrecht na verloop van de termijn van drie maanden. De aannemer moet dus de consument-opdrachtgever hierover uit eigen initiatief schriftelijk benaderen. Van dit bericht moet de aannemer een afschrift aan de notaris sturen. De aannemer dient dit in de tweede maand ná oplevering doen.
Indien de consument-opdrachtgever de notaris vervolgens niet bericht dat hij de termijn van het depot wil verlengen, zal de notaris het depotbedrag naar de rekening van de aannemer overmaken. Als de notaris echter geen afschrift van de aannemer van het bericht aan de consument-opdrachtgever met de vereiste informatie heeft ontvangen, mag de notaris niet overgaan tot uitbetaling van het depotbedrag. Dat mag hij ook dan ook niet na het verstrijken van de hiervoor genoemde drie-maanden-termijn.
Gelijkwaardige zekerheid
Tot slot is van belang dat onder de Wkb de inhoud, de inroepbaarheid en de looptijd van de in de praktijk als vervangende zekerheid voor het depotbedrag veelgebruikte bankgarantie gelijkwaardig moet zijn aan het depot. Zo is het stellen van een bankgarantie die lager is of een kortere looptijd heeft dan het wettelijk voorgeschreven depotbedrag niet langer toegestaan.
