Nu het ‘polderoverleg’ is vastgelopen en er geen nieuw sociaal akkoord komt over zzp, flexwerk en loondoorbetaling bij ziekte, zit er voor werkgevers niks anders op dan nog een tijd aanmodderen met de Wet Werk en Zekerheid (WWZ). Bij disfunctioneren van een werknemer eist de kantonrechter een perfect dossier. Arbeidsrechtadvocaat Pascal Kruit geeft commentaar.
Bijna twee jaar hebben de sociale partners erover gepraat, maar dat bleek niet genoeg. Werkgevers en vakbonden hebben geen gezamenlijk plan kunnen ontwikkelen om de flexibilisering op de werkvloer tegen te gaan en twee jaar loondoorbetaling bij ziekte terug te draaien. Nu is het aan de politiek om nieuwe regels te bedenken voor de arbeidsmarkt. Maar voordat die regels zijn omgezet in wetgeving zijn we vele maanden verder. Rampzalig! Met name voor werkgevers in het midden- en kleinbedrijf, die steen en been klagen.
Hoe gaan de werkgevers om met disfunctionerende medewerkers? Dat is één van de grote pijnpunten van dit moment. De WWZ heeft ontslag van een disfunctionerende medewerker tot a hell of a job gemaakt. Een geslaagd polderoverleg had nieuwe perspectieven in het vizier moeten krijgen. Die kans is nu verkeken. Werkgevers die een slecht functionerende medewerker willen ontslaan, moeten een ontslagdossier opbouwen. Het dossier wordt door de kantonrechter met een vergrootglas bekeken en streng beoordeeld op vijf punten. Arbeidsrechtadvocaat Pascal Kruit van Boontje Advocaten geeft hierop zijn commentaar.
1. Is de werknemer ongeschikt tot het verrichten van de bedongen arbeid?
Dat is een heel belangrijk punt. Hier wreekt zich het beleid in de meeste bedrijven. Ik noem dat het pappen-en-nathouden-beleid. De kantonrechter vraagt werkgevers hun disfunctionerende medewerker een onvoldoende te geven en dit ook vast te leggen. Maar je snapt wat er dan gebeurt in een klein bedrijf. Het wordt ongezellig. De sfeer verhardt. De werknemer neemt een defensieve houding aan. In een bedrijf met tien medewerkers ontstaat een situatie die niemand wil. Om die reden proberen werkgevers juist positief te stimuleren en verbeterpunten aan te dragen zonder direct een onvoldoende te geven. Het gevolg? De kantonrechter zet een streep door hun dossier, want een ‘voldoende met verbeterpunten’ voldoet niet aan de wettelijke eisen.
2. Heeft de werkgever de kritiek op het functioneren besproken?
Werkgevers moeten kritiek bespreken en ook kunnen bewijzen dat ze dit besproken hebben. Gesprekken bij de koffieautomaat worden overal gevoerd, maar die worden hier niet bedoeld. Werkgevers moeten kunnen aantonen wanneer het gesprek heeft plaatsgevonden, wat er is besproken en welke concrete afspraken zijn gemaakt. Schriftelijke verslaglegging is cruciaal. Liggen die schriftelijke bewijzen er niet, dan kan de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst wel vergeten.
3. Is de werknemer voldoende in de gelegenheid gesteld om te verbeteren?
De werkgever heeft de actieve verplichting om de werknemer bij de hand te nemen. Wat moet er anders? En hoe gaat de werkgever daarbij helpen? Ook in dit geval moet alles zwart op wit staan. Het enkel benoemen van wat er fout is gegaan, is niet genoeg. Zo is het bedacht. Maar in de praktijk hebben kleine werkgevers de capaciteit hier niet voor. Het ontslagdossier is echt een instrument voor grote bedrijven, net als de WWZ grote bedrijven op het lijf is geschreven. Unilever, Shell en Philips kunnen hier prima mee uit de voeten. Zij hebben grote HR-afdelingen die het allemaal regelen.
4. Heeft de werkgever voldoende scholingskansen gegeven?
Het klopt dat de werkgever gedurende het dienstverband een scholingsplicht heeft. Maar in de praktijk heeft de bakker om de hoek vaak geen geld om iemand twee dagen op training te sturen en voor die twee dagen een uitzendkracht aan te nemen en in te werken. Het door de wet vereiste dossier vraagt eigenlijk iets onmogelijks van kleine ondernemers. Het gekke is dat de gestelde eisen voor alle bedrijven gelijk zijn. Ook de ontslagkosten zijn voor kleine en grote bedrijven even hoog. Terwijl de draagkracht van een klein sign-bedrijf natuurlijk onvergelijkbaar is met die van Philips of Shell. De kleine ondernemer moet kunnen aantonen dat alles is gedaan om de disfunctionerende medewerker employable te houden, anders kan hij hem nooit ontslaan.
5. Heeft de werkgever herplaatsing in een andere passende functie onderzocht?
Dit is de kers op de taart. Heb je eindelijk je dossier op orde en dan komt deze eis nog. Onderdeel is dat de werkgever eerst afscheid moet nemen van tijdelijke krachten in een passende functie voordat een vaste kracht kan worden ontslagen. Een goed functionerende tijdelijke kracht moet dus weg omdat er een plekje in de organisatie moet worden gevonden voor iemand die er helemaal niets van bakt. Dat is onwenselijk, zoals de hele WWZ onwenselijke gevolgen heeft. Dat heb ik twee jaar geleden al gezegd. En iedereen met gezond boerenverstand had kunnen voorspellen dat werkgevers minder snel vaste contracten zouden aanbieden.
De problemen spitsen zich vooral toe op de onderkant van de arbeidsmarkt, waar mensen zonder opleiding iedere twee jaar weer op zoek moeten naar een andere baan. Aan deze situatie moet mijns inziens snel een einde komen. Van de andere kant snap ik heel goed dat werkgevers terughoudend zijn met het aannemen van mensen in vaste dienst. De risico’s zijn te groot. Het is voor werkgevers en werknemers te hopen dat de formerende partijen VVD, CDA, D66 en ChristenUnie met verstandige plannen komen en de strenge regels van de WWZ veranderen. Maar goed, het kan nog wel tot 2019 duren voordat eventuele nieuwe regels zijn omgezet in een nieuwe wet. Tot die tijd draaien arbeidsrechtadvocaten overuren.
